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Edição de 31-12-2017
Jornal Online

SECÇÃO: Direito


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A Criança no Ordenamento Jurídico Português

No Direito Romano,a criança era vista como um mero objeto de propriedade do pai, o paterfamilias detinha sobre ela poderes semelhantes aos da propriedade sobre as coisas e os escravos, como o direito de vida ou de morte, o direito de exposição, de venda e de abandono.

Com o passar do tempo, este poder absoluto foi-se progressivamente atenuando,no entanto, nos Códigos Civis de 1867 e de 1966 era ainda consagrada uma estrutura hierarquizada e autoritária do poder paternal. Os filhos tinham o dever de honrar e respeitar os seus pais mas estes não estavam obrigados a um dever semelhante. Para além disso, era previsto um "dever de obediência" que abrangia áreas como a instrução, a escolha de profissão e o internamento em colégio, convento ou seminário.

Com a Constituição de 1976 e a Reforma do Código Civil de 1977 foi consagrada a visão da criança como "pessoa em formação, elemento dinâmico, cujo desenvolvimento exige o aproveitamento de todas as suas virtualidades". Assim, foi constitucionalmente prevista a proteção da infância e estabelecido umpoder paternal funcional. Ou seja, o poder paternal deixou de ser absoluto e passou a estar vinculado aos "interesses da criança".

Como consequência deste entendimento, a legislação queregula, entre outros, os processos de responsabilidades parentais, de fixação de alimentos e de entrega judicial da criança (o Regime Geral do Processo Tutelar Cível), estabeleceu como seu princípio orientador o "interesse superior da criança" .

Curiosamente, alguma doutrina norte-americana considera que este conceito coloca aos juízes um dilema ético e legal. No entender de Robert Mnookin, Professor de Direito da Família na Harvard LawSchool: "Decidir o que é o melhor para a criança coloca a questão de saber qual o propósito e os valores da própria vida. Deverá o juiz estar preocupado principalmente com a felicidade da criança, ou com a sua "produtividade" económica no futuro? Os valores principais da vida são as relações de proximidade ou a disciplina?" .

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Em Portugal, Maria Clara Sottomayor afirma que o interesse da criança constitui um conceito vago e genérico utilizado pelo legislador mas que permite ao juiz alguma discricionariedade, bom senso e criatividade, e cujo conteúdo deve ser apurado em cada caso concreto. Almiro Rodrigues descreve-o como: "o direito da criança ao desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade".

Neste contexto de primazia dos interesses da criança, a figura da audição do menor adquiriu uma crescente importância. Esta figura encontra-se prevista no Código Civil desde a Reforma de 77: "Os pais exercem o poder paternal de comum acordo e, se este faltar em questões de particular importância (...) o tribunal ouvirá, antes de decidir, o filho maior de catorze anos" (sublinhado nosso). Com a Reforma de 2008, foi eliminado o limite mínimo de idade, passando a ser estatuído o seguinte: "Se a conciliação referida no número anterior não for possível, o tribunal ouvirá o filho, antes de decidir". No supracita do Regime Geral do Processo Tutelar Cível foi também consagrado o princípio da "Audição do Menor".

Esta figura processual oferece ao juiz a possibilidade de ouvir a criança em "ambiente informal e reservado, com vista a garantir, nomeadamente, a espontaneidade e a sinceridade das respostas" e onde se privilegia a "não utilização de traje profissional" por parte de magistrados e advogados. O trabalho de Carol Smart, professora de Sociologia na Universidade de Leeds, é elucidativo quanto à importância deste ato. No seu estudo "FromChildren'sShoes to Children'sVoices" ,Smart entrevistou famílias que vivenciaram situações de divórcio e observou que as crianças o experienciavam de forma radicalmente diferente dos seus pais,tendo um ponto de vista do mesmo que até os progenitores mais zelosos tinham dificuldade emvisualizar .

Neste contexto, a audição da criança tem o papel fundamental de proporcionar que sejam "tidos em devida conta os pontos de vista e as opiniões da criança, de acordo com a sua idade e maturidade" , possibilitando assim uma melhor defesa dos seus interesses.

Por: José Puig*

*Advogado

josepuig-2678p@adv.oa.pt

 

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